Exigências de habilitação indevidas: 2 - Exigência de capital social mínimo junto com a prestação de garantia de participação no certame

Outra possível irregularidade apontada na Concorrência n.º 5/2007, promovida pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Administração Regional do Mato Grosso (Senar/MT), destinada à contratação de empresa para fornecimento, instalação e ativação de um sistema integrado de vigilância nas dependências do edifício-sede daquele serviço social autônomo, foi a exigência de capital social mínimo de forma concomitante com a garantia de participação na licitação. O relator anuiu à manifestação da unidade técnica, para a qual “a jurisprudência do TCU é clara ao afirmar que a Administração não pode exigir, para a qualificação econômico-financeira das empresas licitantes, a apresentação de capital social ou patrimônio líquido mínimo junto com a prestação de garantia de participação no certame. […] De acordo com as alíneas 'c' e 'd' do inciso III do art. 12 do Regulamento de Licitações e Contratos do Senar, existem três alternativas para que essa entidade se assegure de que os licitantes terão condições financeiras mínimas para executar o objeto licitado, quais sejam: capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou prestação de garantia. Nota-se que apenas uma das três alternativas supramencionadas seria o suficiente para resguardar o Senar/MT de eventuais danos ou prejuízos advindos de inadimplência ou dano causado pela empresa vencedora do certame. Portanto, não se justifica a exigência concomitante de capital social mínimo com as garantias previstas no art. 27 do Regulamento de Licitações e Contratos dessa entidade, o que torna tal atitude uma forma de frustrar a participação de potenciais licitantes.”. No que concerne a possível aplicação de sanção pecuniária, o relator registrou que essa medida não se mostrava razoável, “posto que desproporcional às condutas dos agentes, que, apesar de equivocadas, não resultaram em grave ofensa às normais legais e regulamentares”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir tão somente alerta ao Senar/MT. Precedentes citados: Decisão n.º 1.521/2002-Plenário; Acórdãos n.os 701/2007 e 1.028/2007, ambos do Plenário; Acórdão n.º 1.039/2008-1ª Câmara. Acórdão n.º 1622/2010-Plenário, TC-016.958/2007-8, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 07.07.2010.

Inovações do Decreto n.º 7.174/2010 quanto ao exercício do direito de preferência

Representação formulada ao TCU indicou possíveis omissões no edital do Pregão Eletrônico n.º 964/2010, promovido pelo Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro), tendo por objeto a “locação de um no-break trifásico e um grupo gerador trifásico, para alimentar e proteger as cargas ligadas à chave estática do bloco 1D da entidade, por um período de 12 meses”. Entre as supostas omissões no instrumento convocatório, a representante destacou a “falta de regra para exercício do direito de preferência do produto nacional nas compras de bens de informática e automação, no tocante à preferência da ME e EPP”. No que tange à preferência de microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP), o relator considerou indevido o questionamento da representante, haja vista que o edital “disciplinou tal prerrogativa à luz do Capítulo V da Lei Complementar n.º 123/2006”. Já quanto à alegada falta de regra para o exercício do direito de preferência dos produtos nacionais, o relator entendeu assistir razão à representante, isso porque o objeto do pregão tratava de prestação de serviço correspondente à disponibilização de gerador e no-break, acrescidos das atividades necessárias para assegurar o regular funcionamento dos equipamentos, sendo, pois, “obrigatória a preferência descrita no art. 3º da Lei nº 8.248/91”. Todavia, nos termos do art. 8º do Decreto n.º 7.174/2010, “o exercício do direito de preferência será concedido, em primeiro lugar, para as ME/EPP dispostas no supramencionado Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006 (inciso I). Apenas depois é que se aplicam as regras de preferência nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248/91, quando existirem fornecedores de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país cuja proposta seja até 10% acima da melhor proposta válida (incisos II, III e IV).”. Compulsando os autos, o relator constatou que as únicas propostas no intervalo de até 10% acima do melhor preço eram de empresas também enquadradas como ME/EPP. Assim sendo, acrescentou ele, “as melhores propostas são de empresas que se enquadram no Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006, atendendo ao contido art. 8°, inciso I, do Decreto nº 7.174/2010”. Portanto, a ausência da previsão de preferência para fornecedores que utilizam tecnologia nacional, nos termos do art. 3º da Lei n.º 8.248/91 e do art. 8º, incisos II, III e IV, do Decreto n.º 7.174/2010, “não alterou, no caso concreto, o resultado da licitação”. Ao final, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu considerar parcialmente procedente a representação e “alertar o Serpro - Regional São Paulo” acerca da “falta de regras no edital do Pregão Eletrônico nº 964/2010 para o exercício do direito de preferência dos produtos nacionais”. Acórdão n.º 4056/2010-1ª Câmara, TC-016.408/2010-1, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 06.07.2010.

Contratação emergencial decorrente da desídia administrativa

Representação oferecida ao TCU apontou possíveis irregularidades na “contratação emergencial de empresa para prestação de serviços de gestão de sistemas de informação pelo Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM”. O Diretor-Geral e o Diretor de Administração foram chamados em audiência em razão da suposta “não adoção de providências cabíveis para que fosse promovido o procedimento licitatório com a devida antecedência, o que teria evitado duas contratações emergenciais consecutivas da empresa Montana Soluções Corporativas Ltda. e, posteriormente, da empresa CPM Braxis, para a prestação de serviços técnicos especializados em informática”. A unidade técnica propôs a rejeição das justificativas apresentadas pelos responsáveis, com a consequente aplicação de multa, por entender que a situação de emergência teria resultado, na verdade, da morosidade na condução do certame, o que acarretara as contratações emergenciais. Em seu voto, o relator frisou que a proposta da unidade instrutiva baseava-se “em antiga jurisprudência deste Tribunal, Decisão n.º 347/94 – Plenário, segundo a qual a dispensa de licitação é cabível desde que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis”. No entanto, o relator chamou a atenção para o fato de que “a jurisprudência desta Corte de Contas evoluiu, mediante Acórdão n.º 46/2002 – Plenário”, no sentido de que também é possível a contratação direta quando a situação de emergência decorre da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos públicos, devendo-se analisar, para fim de responsabilização, a conduta do agente público que não adotou tempestivamente as providências cabíveis. No caso concreto, acerca da responsabilidade dos gestores, o relator entendeu que não se deveria atribuir-lhes culpa por eventual demora, uma vez que os processos de licitação abertos com vistas a contratar os referidos serviços não lograram êxito por motivos alheios às atribuições funcionais dos responsáveis. Na verdade, o DNPM se viu obrigado a anular tais certames em virtude de decisões proferidas ou pelo Poder Judiciário ou pelo TCU ou por decisão do próprio órgão, em razão de vícios insanáveis. Também com base nas informações prestadas pelos gestores e nos documentos constantes dos autos, o relator não vislumbrou qualquer intenção do DNPM, ao realizar os contratos emergenciais em comento, de privilegiar determinada empresa, haja vista a alternância das contratações. Ao final, divergindo do entendimento da unidade técnica no sentido de sancionar os gestores chamados em audiência, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu considerar improcedente a representação. Acórdão n.º 3521/2010-2ª Câmara, TC-029.596/2008-2, rel. Min. Benjamin Zymler, 06.07.2010.

LICITAÇÃO NO TERCEIRO SETOR

O Poder Público tem o dever de promover o acesso à cultura aos cidadãos. Para que isso ocorra de maneira mais eficiente e abrangente, ele muitas vezes recorre à ajuda de entidades do 3º Setor com experiência na produção e fomento de atividades culturais, firmando acordos que normalmente se resumem ao seguinte: o Estado investe recursos públicos em determinados projetos, ficando a execução e administração destes projetos a cargo das ONGs (Organizações Não Governamentais). Assim, embora manejados por entidades privadas, tais projetos são realizados com
recursos públicos, o que dá margem à seguinte dúvida: estas entidades privadas estão livres para gerenciar os recursos como bem entenderem, ou devem se submeter às rígidas regras aplicáveis à Administração Pública?
O QUE VOCÊS ACHAM?
Para comprar bens e contratar serviços, o Estado está obrigado a realizar o procedimento especial da licitação, regulado pela “Lei de Licitações” (Lei 8.666/1993).
A Lei de Licitações não obriga expressamente as entidades privadas de fins não econômicos a realizar licitação. Contudo, outras leis e normas sujeitam tais organizações a determinadas restrições e obrigações parecidas com as aplicáveis à Administração Pública, quando elas estiverem gerindo recursos públicos em razão de convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos do tipo.
Em busca de um ponto pacífico e visando uniformizar os entendimentos, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou em maio de 2008 a Portaria Interministerial 127, que trouxe importantes esclarecimentos sobre o procedimento cotação prévia de preços. Trata-se de um procedimento parecido com o da licitação, mas que tende a ser menos burocrático (não é obrigatória, por exemplo, a realização de reuniões de abertura de envelopes).
Contudo, ainda existem problemas. A Portaria 127/2008 é aplicável somente no âmbito federal, não alcançando as esferas estadual e municipal,e há dúvidas quanto à sua aplicação a projetos de leis de incentivo fiscal, como a Lei Rouanet.
Entre lacunas e inadequações, SERÁ QUE ESTE DINHEIRO PÚBLICO ESTA SENDO CORRENTAMENTE UTILIZADO.

NOVAS SÚMULAS DO TCU

Súmula n.º 260
É dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas.
Súmula n.º 261
Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigure o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.

Ata de registro de preços: Distinção entre ata e contrato

Representação formulada ao TCU apontou indícios de irregularidade no Pregão n.º 187/2007, sob o sistema de registro de preços, realizado pelo Governo do Estado de Roraima para eventual aquisição de gêneros alimentícios, destinados a atender aos alunos da rede pública estadual de ensino. Em consequência, foi realizada inspeção pela unidade técnica, tendo sido constatado que a formalização da ata de registro de preços e a celebração do contrato para fornecimento das mercadorias “ocorreram em um mesmo instrumento”, isto é, ao mesmo tempo em que foram estabelecidas características de uma ata de registro de preços, tais como a vigência do registro e os prazos e condições para contratação, foram fixadas condições, direitos, obrigações e regras próprias de um termo contratual, tais como o valor pactuado, as penalidades a que se sujeita a contratada e as obrigações das partes. Com base no Decreto Federal n.º 3.931/2001 – que regulamenta o registro de preços previsto na Lei n.º 8.666/93 –, o relator salientou que a ata de registro de preços tem natureza diversa da do contrato. Na verdade, “a ata firma compromissos para futura contratação, ou seja, caso venha a ser concretizado o contrato, há que se obedecer às condições previstas na ata”. Ademais, “a ata de registro de preços impõe compromissos, basicamente, ao fornecedor (e não à Administração Pública), sobretudo em relação aos preços e às condições de entrega. Já o contrato estabelece deveres e direitos tanto ao contratado quanto ao contratante, numa relação de bilateralidade e comutatividade típicas do instituto”. No caso em tela, o contrato foi celebrado pelo valor total da proposta apresentada pela vencedora da licitação, o que significa “desvirtuamento do instituto do registro de preços”, além do que, para o relator, nenhuma das situações delineadas no art. 2º do Decreto 3.931/2001 – que elenca as hipóteses em que o sistema de registro de preços deve ser preferencialmente utilizado – foi atendida. Após concluir que teria sido “mais apropriada a realização de pregão eletrônico para fornecimento de bens de forma parcelada, na sua forma ordinária, sem a formalização de ata de registro de preços”, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu expedir determinação corretiva à Secretaria de Estado da Educação, Cultura e Desporto de Roraima, para a gestão de recursos federais. Acórdão n.º 3273/2010-2ª Câmara, TC-018.717/2007-3, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 29.06.2010.

Audiência no Senado debate a criação do Conselho Nacional dos Tribunais de Contas

O consultor jurídico, Edimilson Erenita de Oliveira, representou o presidente do TCU, ministro Ubiratan Aguiar, em audiência pública na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado Federal, realizada no último dia 29, para debater a proposta de emenda à Constituição (PEC) 30/2007, que cria o Conselho Nacional dos Tribunais de Contas (CNTC). Participaram, ainda, Lucieni Pereira, assessora da União dos Auditores Federais de Controle Externo (Auditar), e Marcelo Henrique Pereira, presidente da Federação Nacional dos Trabalhadores dos Tribunais de Contas (Fenastc). Apesar de divergências pontuais, os participantes apoiam a criação de um órgão de controle administrativo, financeiro e disciplinar dos tribunais de contas, com atuação autônoma e nos moldes do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Uma crítica do representante do TCU é quanto à composição do conselho proposta pela Fenastc. Segundo o consultor, além de não ser relevante a inclusão de representantes dos conselhos de Contabilidade, Engenharia, Economia e Administração, como defende a federação, uma vez que os membros dos tribunais de contas possuem notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública, de acordo com o art. 73, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, o assento de representantes dessas entidades no CNTC levaria indubitavelmente a um conflito de interesses entre essas entidades e o órgão que as fiscaliza, no caso o Tribunal de Contas da União. Destacou, também, que diversas entidades de classes dessa natureza impetraram mandados de segurança junto ao Supremo Tribunal Federal no sentido de afastar a jurisdição do TCU em relação a elas. O representante do TCU indagou: “Como poderiam essas entidades, que se negam a ser fiscalizadas pelo TCU, ter assento em um órgão que fiscalizará atos administrativos do Tribunal que elas negam jurisdição?” Luciene Pereira, da Auditar, concorda com o posicionamento do TCU. Segundo a assessora, os conselhos profissionais são autarquias federais sujeitas à fiscalização do TCU. Edimilson Erenita defendeu, ainda, a criação do CNTC para fiscalizar exclusivamente atos administrativos dos tribunais de contas, sem se imiscuir, em nenhum momento, nos atos de controle externo. Também defendeu a edição de uma lei orgânica dos tribunais de contas e uma lei processual específica para dispor sobre os procedimentos desses tribunais com vistas a se buscar a uniformização dos trabalhos desenvolvidos por esses órgãos, em benefício dos próprios jurisdicionados.

TCU aprova estudo para licitação do trem de alta velocidade

A Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) poderá levar adiante a licitação para concessão do serviço de transporte de passageiros por meio de Trem de Alta Velocidade (TAV), segundo decisão tomada pelo Tribunal de Contas da União (TCU) nesta quarta-feira (30). As análises técnicas do Tribunal resultaram na redução do valor inicialmente orçado de R$ 34.627.840.685,47 para R$ 33.129.729.942,36, um benefício de aproximadamente R$ 1,5 bilhão. O projeto inclui construção, operação, manutenção e conservação da estrada de ferro entre os municípios de São Paulo e Rio de Janeiro. Porém, a Agência deverá estabelecer previamente no edital que lançará a concorrência e no contrato, as garantias para assegurar a plena execução do contrato e o cumprimento das obrigações assumidas pelo vencedor, dada a complexidade técnica do projeto, o grande vulto do empreendimento, a participação de recursos do BNDES no financiamento da obra e os riscos envolvidos, sobretudo quanto à demanda projetada. A previsão de revisões tarifárias também deverá estar prevista no contrato de forma a reverter parte dos benefícios obtidos com o avanço da tecnologia utilizada e outros ganhos de eficiência. O TCU recomendou que essa revisão seja feita a cada cinco anos. Segundo avaliação técnica, as tarifas necessárias e suficientes para conferir rentabilidade ao serviço são de R$ 149,85 e R$ 199,73, referentes à classe econômica, para os horários normais e de pico, respectivamente. Segundo estimado pela ANTT, o trajeto do TAV envolve cerca de 90,9 km de túneis, 103,0 km de pontes e viadutos, e o somatório de receita operacional bruta totalizará R$ 192,7 bilhões durante a vigência do arrendamento, que deverá ser de 40 anos. A análise do estudo de viabilidade técnica e econômica realizada pelo TCU visa avaliar se o modelo escolhido para implementação do projeto é o mais adequado ao fim proposto pelo governo e se a rentabilidade do empreendedor, refletida no preço da tarifa, é garantida de forma justa também para o usuário. O estudo observa ainda a viabilidade ambiental da concessão.Em face de impropriedades constatadas, o TCU determinou que a ANTT corrigisse os estudos de viabilidade enviados ao Tribunal, considerando, no mínimo, os elementos do projeto básico que permitissem a plena caracterização dos investimentos previstos, com adequado estudo geológico-geotécnico, otimização do traçado referencial e orçamento detalhado, fundamentado em quantitativos e custos unitários de serviços e fornecimentos devidamente avaliados e demonstrados. O relator do processo, ministro Augusto Nardes, destacou que a precariedade inicial dos elementos essenciais do projeto enviado prejudicou, sobremaneira, a celeridade da auditoria feita pelas equipes técnicas do TCU. “Por diversas vezes o Tribunal tem sido indevidamente acusado de paralisar obras e sobrestar a ação governamental. No presente caso, resta límpida a atuação diligente do TCU e a falta de planejamento e de coordenação do governo com vistas à implementação de projeto de elevada magnitude, complexidade e importância”.