Contratos de serviços de publicidade: a empresa contratada pelo Poder Público deve exigir da empresa eventualmente subcontratada a documentação relativa à regularidade fiscal prevista no art. 29 da Lei 8.666/1993

Embargos de declaração foram opostos contra o Acórdão n° 2.082/2009-Plenário, por meio do qual o Tribunal apreciou pedido de reexame e decidiu manter intactos os termos do Acórdão nº 115/2006 -1ª Câmara, no qual se determinou à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Desenvolvimento Agrário – (SPOA/MDA) que passasse a exigir, nos casos de subcontratação de terceiros para realização de serviços relacionados com contratos de publicidade, documentos comprobatórios da regularidade fiscal dos candidatos à subcontratação, nos termos do art. 29 da Lei nº 8.666/1993. Dentre outros argumentos apresentados, a embargante alegou que não seria necessário à agência de propaganda contratada pelo Poder Público exigir a regularidade fiscal prevista no art. 29, incisos III e IV, da Lei nº 8.666/1993, de seus subcontratados, em face de se tratar de matéria tributária, a qual fugiria à competência da agência de propaganda. Ademais, ainda para a embargante, o Tribunal teria sido omisso ao determinar, genericamente, que fossem exigidos tais comprovantes de regularidade fiscal, sem especificar quais seriam os documentos necessários. O relator entendeu, todavia, que a decisão embargada não deveria ser reformada. Segundo ele, reafirmando a decisão anterior objeto dos embargos, “a exigência da regularidade fiscal da possível subcontratada é decorrência lógica do requisito legal da comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada. Se terceiros, que não o contratado, vão executar serviços, ainda que indiretamente, para o Poder Público, tal prestação não pode ser oriunda de empresa irregular”. Não haveria, portanto, justificativa para que a subcontratação se situasse à margem dos termos e limitações constantes do instrumento convocatório, não existindo qualquer razão para que o subcontratado fosse eximido do dever de comprovar sua regularidade fiscal. A partir dos argumentos constantes do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Precedentes citados: Acórdãos nos 226/2000, 2062/2006, 814/2007 e 79/2008, todos do Plenário. Acórdão n.º 1272/2011-Plenário, TC-018.625/2005-3, rel. Min. Augusto Nardes, 18.05.2011.

Em contratação de serviços de assistência médico hospitalar para empregados públicos devem ser admitidos todos os tipos de operadoras de plano de assistência à saúde previstos no art. 1º da Lei nº 9.656/1998, salvo exceções tecnicamente fundamentadas

Representação foi intentada junto ao Tribunal, em razão de possível ilegalidade no Pregão Presencial nº 01/2011, realizado pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo - (Ceagesp), cujo objeto referia-se à contratação de empresa de seguro-saúde para a prestação de serviços de assistência médico hospitalar para os empregados da instituição. Em seus exames, o Tribunal analisou suposta irregularidade relativa à permissão para a participação no certame dada apenas para operadoras de seguros privados. Nesse quadro, o item 5.1.1 do edital teria exigido que as licitantes fossem regidas pelas normas do Conselho Nacional de Seguros Privados - (CNSP), da Superintendência de Seguros Privados - (Susep) e que fossem registradas ou autorizadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - (ANS). Após provimento cautelar em que decidira pela suspensão do certame, o Tribunal promoveu oitiva da Ceagesp, a qual informou que “somente o sistema de seguro-saúde permite o reembolso das despesas médicas sempre que os usuários optarem por realizar consultas ou procedimentos médicos por profissionais, clínicas, laboratórios e hospitais que não façam parte da rede credenciada da futura prestadora dos serviços”. Assim, para a Ceagesp, caso se optasse pelo caminho de contratação de plano de saúde para seus empregados, estes estariam restritos apenas aos prestadores conveniados, daí a opção pelo sistema de seguro-saúde. Para o relator, no entanto, não haveria respaldo legal para a exigência. Segundo ele, desde as alterações promovidas pela Medida Provisória nº 2.177 44/2001, portanto, há quase dez anos, a Lei nº 9.656/1998 não mais apresentaria diferenciação entre planos e seguros de saúde. Enfatizou o relator que, em conformidade com o art. 1º do normativo referenciado, “a operação de planos privados de assistência à saúde é permitida a sociedades civis ou comerciais, a cooperativas e a entidades de gestão, desde que cumpram os requisitos legais, entre os quais não está incluída a submissão a normas no CNSP ou da Susep”. Além disso, na definição de plano privado de assistência à saúde (inc. I do art. 1º da Lei nº 9.656/1998), constaria a faculdade de remuneração ao prestador de serviços médicos mediante pagamento direto da operadora ou por reembolso ao associado. Assim, por entender serem inaceitáveis os argumentos apresentados pela Ceagesp, votou o relator por que o Tribunal considerasse procedente a representação, determinando à entidade administrativa que eliminasse toda e qualquer exigência que restringisse a participação no certame somente às empresas de seguro-saúde, o qual deveria passar a admitir todos os tipos de operadoras de plano de assistência à saúde previstos no art. 1º da Lei nº 9.656/1998, salvo exceções tecnicamente fundamentadas. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua concordância. Acórdão n.º 1287/2011-Plenário, TC-005.862/2011-6, rel. Min. José Múcio Monteiro, 18.05.2011.

Fornecimento de vales-alimentação: a exigência quanto à apresentação da rede credenciada de estabelecimentos por parte das empresas deve ocorrer na fase de contratação e não na de habilitação do certame

Recurso de agravo foi interposto pelo Departamento Nacional do Serviço Social da Indústria – (Sesi/DN) e pelo Departamento Nacional de Aprendizagem Industrial – (Senai/DN), em razão da concessão de medida cautelar pela qual foi suspensa a realização do Pregão Conjunto nº 67/2010 CNI/Sesi/Senai/IEL, cujo objeto consistiu na contratação de empresa especializada na prestação de serviços de alimentação coletiva (refeição-convênio), em todo o território nacional, por empregados das entidades nacionais que integram o sistema indústria, pelo período de 12 (doze) meses. A cautelar foi concedida em razão de representação de empresa licitante contra supostas exigências excessivas, contidas no edital do certame, tal como a obrigatoriedade de os licitantes apresentarem, na fase de habilitação técnica, declaração de que atuaria em todos os Estados Brasileiros e de que possuiriam estabelecimentos comerciais credenciados que admitissem pagamento de refeição e alimentação, por meio de vale-alimentação, fornecido pela licitante, em todas as Capitais dos 26 (vinte e seis) estados do país e no Distrito Federal, bem como em todos os municípios com população igual ou superior 100.000 (cem mil) habitantes. Para os recorrentes, “contratar empresa que não tenha rede credenciada nacional, e sem a abrangência esperada, por certo gerará um sério prejuízo ao empregado das entidades, que justamente recebe o benefício do vale refeição para custear a sua alimentação, independentemente de estar trabalhando dentro ou fora de suas sedes”, argumento que, inclusive, contou com o reconhecimento do relator, o qual, todavia, divergiu quanto ao momento em que a comprovação da capacidade por parte da empresa interessada deveria ser realizada. Segundo ele, não seria razoável “a exigência de que todas as empresas interessadas em contratar com a Administração sejam obrigadas, ainda na fase de habilitação do pregão, de manter estabelecimentos comerciais credenciados em todas as capitais dos estados brasileiros e em todos os municípios com mais de cem mil habitantes”, em linha com a jurisprudência do Tribunal. Ainda para o relator, a exigência de habilitação constante do processo licitatório, “levada a extremos, poderia inclusive estimular a formação de cartel, pois só poderiam participar de licitações as poucas grandes empresas desse seguimento comercial, o que, de certa forma teria se confirmado, uma vez que somente três empresas apresentaram propostas neste pregão”. Ressaltou, mais uma vez com amparo na jurisprudência do Tribunal, que “a exigência da apresentação da rede credenciada deveria ocorrer na fase de contratação, sendo permitido um prazo razoável para que a vencedora do certame credenciasse os estabelecimentos comerciais fornecedores de refeição”. Propôs, então, que fosse negado provimento ao agravo, no que obteve a aprovação do Plenário. Acórdão n.º 307/2011-Plenário, TC-032.818/2010-6, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 09.02.2011.

É lenda acreditar em Robôs no pregão eletrônico, assim como acreditar em Papai Noel

Na edição da Revista Veja de 22 de dezembro, foi publicada a matéria “Matrix Federal”, assinada por Gustavo Ribeiro, que aborda a falibilidade do sistema de compras eletrônicas utilizado pelo Governo Federal, o Comprasnet. Segundo o autor, “ao contrário do que se pensava, o sistema não é imune a manipulação”.

A informação dá conta de que um programa de computador desenvolvido por Hackers cria lances automáticos para cobrir o menor valor dado pelos concorrentes. Gustavo Ribeiro também menciona que a empresa Viganet comercializa um software dessa espécie e que de acordo com seu gerente de negócios, Pedro Ramos, “O usuário do produto pode cobrir qualquer oferta sem chamar a atenção”. A razão consiste no tempo para cobrir os lances dos adversários. Enquanto um operador humano leva mais de cinco segundos para registrar um lance, o programa o faz em 140 milésimos de segundo, ou menos.


É exatamente esse tempo reduzido para o oferecimento de lance inferior ao dos concorrentes que assegura a vitória no pregão, uma vez que no tempo de encerramento randômico, o uso do software permite à empresa estar sempre à frente em relação aos concorrentes que registram seus lances no sistema por operador humano.

Tal como destacado na matéria, o uso dessa ferramenta não encontra óbice legal e não lesa os cofres públicos. Pelo contrário, a Lei nº 10.520/02 que estabelece a modalidade pregão não veda essa prática. De igual sorte, como a empresa vencedora cotou o menor lance, a Administração não deixou de firmar o melhor negócio.

A questão que preocupa não se atrela a eventual prejuízo a vantajosidade, mas sim a igualdade. Se o sistema efetivamente é capaz de assegurar a vitória ao licitante que o utiliza, então a licitação possui um vencedor desde antes de sua abertura, o que aniquila a competição e, por consequência, viola o ideário de igualdade entre os concorrentes.

A questão é realmente preocupante. Não é demais lembrar que, de acordo com a Constituição da República, as contratações da Administração Pública serão precedidas de processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI). A Lei nº 8.666/93, por sua vez, eleva a igualdade a uma das finalidades do procedimento, ao mencionar que “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, (…)” (art. 3º).

Logo, não haverá verdadeiramente licitação se não forem asseguradas condições de igualdade na disputa entre os interessados em contratar com a Administração Pública, por maior que seja a vantajosidade aferida ou mesmo o desenvolvimento nacional proporcionado pela contratação firmada.

Além do princípio da igualdade, a utilização de robôs para envio de lances, inviabilizando a disputa isonômica entre os licitantes, viola outro princípio da Administração Pública, qual seja a moralidade. A moralidade administrativa transcende a legalidade imposta pela ordem jurídica. A lei encontra-se inserida na moral. Logo, ainda que a prática em questão não viole expressa disposição legal, ser conivente com a utilização de um expediente que agride a finalidade constitucional da licitação parece atentar contra os padrões da ética e da moral que se espera que sejam empregados pelo administrador no exercício da função administrativa.

Certamente, o interesse geral, público e necessário não se alinha e não admite o emprego de expedientes que atentem contra a lisura e o escorreito processamento dos certames licitatórios. Daí porque, como bem explica Carlos Ari Sundfeld, nas licitações os princípios da moralidade e da probidade “Obrigam licitador e licitantes a observarem pautas de conduta honesta e civilizada, interditando conluios para afastar disputantes, acordos para aumentos de preços, decisões desleais, etc.” (SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 20.).

Tudo leva a crer não ser novidade o uso de robôs para aqueles que atuam no processamento dos pregões eletrônicos. Segundo trecho do Voto do Ministro-Relator, Valmir Campelo, no Acórdão nº 1.647/2010-Plenário-TCU, “Uma falha importante constatada pelo Tribunal foi o uso de dispositivos de inserção automática (robôs) para o envio de lances durante o pregão eletrônico. O referido dispositivo tecnológico continua comprometendo a isonomia entre os participantes do certame licitatório, visto que a atual regra “antirrobô” do “Comprasnet” não é suficiente para atingir o objetivo de impedir a vantagem competitiva existente”.

Naquela oportunidade, foram analisadas as Manifestações da Ouvidoria – TCU de nºs 24.099 e 26.725, nas quais, em suma, registram-se depoimentos de licitantes que se sentiram prejudicados por terem identificado a resposta extremamente rápida de outros licitantes, numa agilidade impossível de ser acompanhada por operador humano. Inclusive, segundo informação contida no próprio Acórdão nº 1.647/2010-Plenário-TCU, “Tal contestação é de conhecimento da SLTI, que implementou regra de negócio intitulada “antirrobô”, a qual solicita código de confirmação para licitantes que apresente lance em período inferior a 6 segundos, em relação a seu lance anterior (fl. 87v, anexo 4)”.

Daí porque, a partir dos elementos constantes dos autos e com base nos apontamentos do Ministro-Relator, o Plenário do TCU determinou à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que, “no prazo de noventa dias adote meios de prover isonomia entre os licitantes do pregão eletrônico, em relação a possível vantagem competitiva que alguns licitantes podem obter ao utilizar dispositivos de envio automático de lances (robôs);”.

A publicação do Acórdão nº 1.647/2010-Plenário-TCU no Diário Oficial da União se deu em 19/07/2010 e até o presente momento a única manifestação da SLTI o sobre o uso de robôs foi uma nota divulgada no sítio eletrônico do Ministério do Planejamento em 20 de dezembro, na qual a Secretária Glória Guimarães explica que “A utilização desses programas não garante vitória no pregão, pois nosso sistema é preparado para rejeitar lances em intervalos menores dos que são alcançados por uma pessoa”. A nota também menciona que, “Em parceria com o Serpro, o MP tem feito aplicações contínuas para bloquear possíveis ‘vantagens’ oferecidas por softwares que executam comandos automatizados” (http://www.planejamento.gov.br/noticia.asp?p=not&cod=6878&cat=94&sec=7).

Ao que tudo indica, preocupar-se com o uso de robôs representa um exagero, repousando em paz a isonomia, a competitividade e a moralidade nos pregões eletrônicos, de sorte a não haver razão para se preocupar com a lisura dos procedimentos eletrônicos, sendo mais provável o Papai Noel aparecer no próximo dia 25 a se verificar de fato a exposição do Sistema Comprasnet a atuação de robôs que desvirtuem ou prejudiquem a igualdade entre licitantes nos pregões eletrônicos. Será?!?

Autoria: Ricardo Alexandre Sampaio, texto publicado no Blog da Zenite na data de 21 de dezembro de 2010.

Licitação para contratação de prestação de serviços: 2 - Uso obrigatório do pregão para contratação de serviços comuns

Ainda na decisão monocrática relativa à Concorrência nº 006/2010, sob a responsabilidade da Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo -Ceagesp, cujo objeto é a contratação de serviços de coleta seletiva conteinerizada, reciclarem, compostagem, transbordo, transporte e destinação final de resíduos provenientes das áreas de operação e comercialização de produtos situados dentro do Entreposto Terminal de São Paulo, o relator ressaltou outra possível irregularidade, desta feita relativa à definição da modalidade aplicável à contratação. Para o relator “O objeto licitado pode ser incluído na categoria de bens e serviços comuns, especificada pela Lei n.º 10.520, de 2002, e pelo Decreto n.º 5.450, de 2005. Deveria, portanto, ser licitado por meio de pregão, conforme a jurisprudência do Tribunal sobre o tema”. Após evidenciar os normativos que ordenam o assunto, o relator entendeu que os serviços pretendidos pela Ceagesp são comuns e, portanto, devem ser licitados por intermédio de pregão. Assim, apesar de não alegado pela representante, o relator determinou a oitiva da Ceagesp para que se pronunciasse quanto ao “motivo por que a modalidade de licitação escolhida não foi “pregão”, visto que seu objeto inclui-se na categoria ‘serviço comum’, conforme estabelecido no art. 1º, parágrafo único, da Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002”. Ao final, o relator determinou cautelarmente à Ceagesp que não desse continuidade à Concorrência nº 006/2010 até o julgamento de mérito da questão pelo Tribunal. O Plenário referendou a decisão do relator. Precedentes citados: Acórdãos 265/2010, 767/2010 e 872/2010, todos do Plenário Decisão monocrática no TC-017.914/2010-8, rel. Min. Raimundo Carreiro, 21.07.2010.

Registro, no Sicaf, das sanções aplicadas por órgãos ou entidades não integrantes do SISG e que optaram por ter registro próprio

Levantamento de auditoria realizado na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão teve por objetivo conhecer o conjunto de sistemas informatizados que compõem ou subsidiam o portal www.comprasnet.gov.br, no qual são realizados os pregões eletrônicos dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (Sisg). Um dos seus módulos é o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf. Ao apreciar o relatório produzido pela equipe de auditoria, o relator destacou em seu voto que o Sicaf “não contempla o registro de ocorrências, a exemplo das impeditivas de contratar, de órgãos ou entidades não integrantes do Sisg e que optaram por ter cadastro próprio, nos termos da Lei nº 8.666/93, art. 34, § 2º. O fato possibilita a contratação de pessoa impedida de licitar e contratar com a Administração Pública, a exemplo das sanções previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 e no inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93”. Em razão disso, o relator propôs e o Plenário determinou à SLTI que “...de modo a evitar que fornecedores impedidos possam ser habilitados em pregões eletrônicos, inclua, no prazo de noventa dias, mecanismo no sistema Comprasnet que avise aos pregoeiros, oportunamente, caso empresas vencedoras da fase competitiva do pregão possuam registro de suspensão ou impedimento, de acordo com os registros do Sicaf”. Acórdão n.º 1647/2010-Plenário, TC-012.538/2009-1, rel. Min. Benjamin Zymler, 14.07.2010.

RESERVA EXCLUSIVA DE ME/EPP EM LICITAÇÃO

Edital de Licitação que apresenta vigência contratual por doze (12)meses, podendo ter a sua duração prorrogada por períodos iguais esucessivos, limitada a sessenta meses (art. 57 da Lei nº 8.666/93), eque reserva tal licitação, exclusivamente, à participação de ME/EPP’sem certame, sem considerar as possíveis prorrogações fere o art. 3º doEstatuto das Licitações (8.666/93).

“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância doprincípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta maisvantajosa para a Administração e será processada e julgada emestrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, daimpessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, daprobidade administrativa, da vinculação ao instrumentoconvocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

§ 1 É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem oseu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinçõesem razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes oude qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;”

Como se vê, o §1º do art. 3º do Estatuto das Licitações (Lei 8.666/93),cuja regra PROÍBE, o processo licitatório, admitir, prever, incluir outolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições quecomprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo eestabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, dasede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstânciaimpertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

Sabe-se que o Tribunal de Contas da União tem uma posição singularna Administração pública, tendo em vista sua incumbênciajurisdicional administrativa e, nessa trilha, é notório que os julgados doTCU revestem-se de caráter orientador para toda a Administraçãopública, e são precedidos de amplo e dedicado estudo, assim sendo, évital trazer à luz, as seguintes orientações acerca do tema:

JURISPRUDÊNCIA TCU: “ACORDAM os Ministros doTribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ªCâmara, com fundamento no art. 1º, inciso I, 16, inciso II,18 e 23, inciso II, da Lei nº 8.443/92, pelas razões expostaspelo Relator, em:

(...)

9.2.7. passe a considerar os valores totais correspondentesà hipótese de prorrogação máxima dos contratos deserviços de prestação continuada quando da escolha damodalidade de licitação a ser utilizada;”

(Acórdão 1725/2003 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA TCU: “ACORDAM os Ministros doTribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária,com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23,inciso II, da Lei nº 8.443/92, em:

(...)

8.3.10. efetue o planejamento adequado das reaisnecessidades do Órgão, relativas às obras, serviços eaquisições, com vistas ao dimensionamento correto doobjeto a ser licitado, de modo que ao prever prorrogaçõescontratuais, seja adotada modalidade mais ampla, evitandoa possibilidade de fracionamento de despesas para fugir damodalidade adequada de licitação (arts. 8° e 23 da Lei n°8.666/93);”

(Acórdão 260/2002-Plenário)

Nessa linha de analogia, não se pode deixar de trazer oentendimento do administrativista Marçal Justen Filho, em sua obraComentários à Lei de Licitações e Contratos (Dialética, 11ª ed. 2005, p.206), dispondo que:

"Outra questão que desperta dúvida envolve os contratos deduração continuada, que comportam prorrogação. A hipótese serelaciona com o disposto no art. 57, inc. II. Suponha-se previsão decontrato por doze meses, prorrogáveis até sessenta meses.Imagine-se que o valor estimado para doze meses conduz a umamodalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superaçãodo limite previsto para a modalidade. Em tais situações, pareceque a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com ovalor correspondente ao prazo total possível de vigência docontrato. Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor desessenta meses. Isso não significa afirmar que o valor do contato,pactuado por doze meses, deva ser fixado de acordo com omontante dos sessenta meses. São duas questões distintas. Ovalor do contrato é aquele correspondente aos doze meses. Amodalidade de licitação deriva da possibilidade da prorrogação".

Assim sendo, nas balizas da Lei, da melhor doutrina e dajurisprudência dominante, usando da prudentemente da analogia,depreende-se que não há razão para um Edital editalício que tragavigência contratual por doze (12) meses, mas podendo ser prorrogadapor períodos iguais e sucessivos, limitada a 60 meses, e que nãoconsidere no seu valor estimado os valores totais correspondentes àhipótese de prorrogação (soma superior a 80 Mil reais), ser reservado,exclusivamente, às ME/EPP.

Sempre que num Edital, o valor estimadopara a contratação (12 meses), computando-se às possíveisprorrogações previstas no Edital e na Minuta do Contrato(limitado a 60 meses), SUPERAR a faixa para aEXCLUSIVIDADE estabelecida no art. 6º do Decreto 6.204/07e inc. I do art. 48 da LC 123/06 (80 Mil reais), NÃO HÁ O QUESE FALAR EM LICITAÇÃO EXCLUSIVA ÀS ME/EPP,PORTANTO.