A sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou

Representação formulada por empresa apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Presencial nº 11/2011, promovido Prefeitura Municipal de Cambé/PR, que teve por objeto o fornecimento de medicamentos para serem distribuídos nas Unidades Básicas de Saúde e na Farmácia Municipal. Entre as questões avaliadas nesse processo, destaque-se a exclusão de empresas do certame, em razão de terem sido apenadas com a sanção do art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 por outros órgãos e entidades públicos. Passou-se, em seguimento de votação, a discutir o alcance que se deve conferir às sanções estipuladas nesse comando normativo (“suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração”). O relator, Ministro Ubiratan Aguiar, anotara que a jurisprudência do Tribunal havia-se firmado no sentido de que a referida sanção restringia-se ao órgão ou entidade que aplica a punição. A sanção prevista no inciso IV do mesmo artigo, relativa à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, produziria efeitos para os órgãos e entidades das três esferas de governo. O relator, a despeito disso, ancorado em precedente revelado por meio do Acórdão nº 2.218/2011-1ª Câmara, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, e na jurisprudência do dominante do STJ, encampou o entendimento de que a sanção do inciso III do art. 87 também deveria produzir efeitos para as três esferas de governo. O primeiro revisor, Min. José Jorge, sustentou a necessidade de se reconhecer a distinção entre as sanções dos incisos III e IV, em função da gravidade da infração cometida. Pugnou, ainda, pela modificação da jurisprudência do TCU, a fim de se considerar que “a sociedade apenada com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, por órgão/entidade municipal, não poderá participar de licitação, tampouco ser contratada, para a execução de objeto demandado por qualquer ente público do respectivo município”. O segundo revisor, Min. Raimundo Carreiro, por sua vez, ao investigar o significado das expressões “Administração” e “Administração Pública” contidos nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente,

assim se manifestou: “Consoante se lê dos incisos XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, os conceitos definidos pelo legislador para ‘Administração Pública’ e para ‘Administração’ são distintos, sendo o primeiro mais amplo do que o segundo. Desse modo, não creio que haja espaço hermenêutico tão extenso quanto tem sustentado o Superior Tribunal de Justiça nos precedentes citados no voto do relator no que concerne ao alcance da sanção prevista no inciso III do art. 87”. Mencionou, também, doutrinadores que, como ele, privilegiam a interpretação restritiva a ser emprestada a esse comando normativo. Ressaltou, ainda, que as sanções dos incisos III e IV do art. 87 da multicitada lei “guardam um distinto grau de intensidade da sanção”, mas que “referidos dispositivos não especificaram as hipóteses de cabimento de uma e de outra sanção ...”. Segundo ele, não se poderia, diante desse panorama normativo, admitir que o alcance de ambas sanções seria o mesmo. Chamou atenção para o fato de que “a sanção prevista no inciso III do art. 87 é aplicada pelo gestor do órgão contratante ao passo que a sanção do inciso IV é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso”. E arrematou: “ ... para a sanção de maior alcance o legislador exigiu também maior rigor para a sua aplicação, ao submetê-la à apreciação do titular da respectiva pasta de governo”. Acrescentou que a sanção do inciso III do art. 87 da Lei de Licitações não poderia ter alcance maior que o da declaração de inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei nº 8.443/1992). Por fim, invocou o disposto no inciso XII do art. 6º da Lei de Licitações, que definiu “Administração” como sendo “órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente”, para refutar a proposta do primeiro revisor, acima destacada. O Tribunal, então, ao aprovar, por maioria, a tese do segundo revisor, Min. Raimundo Carreiro, decidiu: “9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Cambé/PR que nas contratações efetuadas com recursos federais observe que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante”. Acórdão nº 3243/2012-Plenário, TC-013.294/2011-3, redator Ministro Raimundo Carreiro, 28.11.2012.

1. A exigência de loja física em determinada localidade para prestação de serviços de agenciamento de viagens, com exclusão da possibilidade de prestação desses serviços por meio de agência de virtual, afronta o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993

Representação de empresa apontou irregularidades no Pregão Eletrônico nº 03/2012, conduzido pelo Centro Nacional de Pesquisa de Gado de Corte da Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária visando a contratação de serviços de agenciamento de viagens. Dessa licitação resultou a celebração, em 18/4/2012, de contrato com vigência prevista para 12 meses. A autora da representação insurgiu-se contra a seguinte exigência: “2.1.1. Manter, em Campo Grande, MS, à disposição da Embrapa Gado de Corte, LOJA PRÓPRIA OU FILIAL, com todos os meios necessários à prestação de serviços de agenciamento de viagens, compreendendo reserva, emissão, remarcação e fornecimento de passagens aéreas nacionais, internacionais e/ou terrestres e serviços afins, como a contratação de Seguro-viagem.” Tal exigência, no entendimento da unidade técnica, afrontou o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, que veda o estabelecimento de circunstâncias impertinentes para o objeto do contrato. O relator, ao examinar as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis ouvidos em audiência, ponderou: “Na atualidade, como ocorre na prestação de outros serviços, as atividades afetas ao agenciamento de viagens são essencialmente realizadas por meio de sistemas informatizados operados através da internet”. Ao refutar os argumentos de defesa no sentido de que o escritório da agência de viagens baseado naquela localidade traria celeridade à prestação dos serviços, anotou que “a maioria das atividades exercidas em nossa sociedade, públicas ou não, depende da utilização de tecnologia da informação, incluindo a rede mundial de computadores”. E também que eventuais interrupções dos serviços, por deficiência de funcionamento da internet, não seriam significativos a ponto de justificar a citada exigência. E concluiu: deveria ter sido admitida a participação, no referido certame, de empresas situadas em outras localidades, desde que possuíssem “estrutura necessária para prestar os serviços à distância”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) julgar procedente a representação; b) aplicar multas do art. 58 da Lei nº 8.443/1992 aos responsáveis; b)  determinar à Embrapa Gado de Corte que não prorrogue o contrato decorrente do Pregão Eletrônico nº 03/2012, “promovendo a licitação, se ainda de interesse, correspondente com a devida antecedência, observando o conteúdo do art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão nº 6798/2012-1ª Câmara,  TC-011.879/2012-2, rel. Min. José Múcio Monteiro, 8.11.2012.

Sobre as recentes alterações na lei que rege as PPPs

Publicação do Valor Econômico de 29 de agosto de 2012
Por Rodrigo da Fonseca Chauvet

A Medida Provisória nº 575, de 7 de agosto de 2012, alterou a Lei nº 11.079/2004, a chamada Lei das Parcerias Público-Privadas, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada (PPP) no âmbito da administração pública. A referida MP traz novas disposições sobre o tema, principalmente no que se refere à instituição do mecanismo da remuneração variável, inovações em relação ao Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), e a autorização para que os estados comprometam um percentual maior de suas receitas líquidas com o pagamento de contraprestações em PPPs.

Com relação à primeira novidade, o contrato celebrado com a administração pública “poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato” (art. 1º da medida provisória nº 575/2012). De uma forma geral, o que se pretende com esse mecanismo é que o pagamento a ser feito ao parceiro privado esteja subordinado aos resultados que deverão ser apresentados. Dessa forma, o contratado só fará jus ao recebimento de uma remuneração maior se atingir certas metas e padrões de qualidade previamente estabelecidos no edital da licitação ou no contrato.

O mecanismo não é novidade para a administração pública e foi também previsto quando foi instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Também costuma ser utilizado quando, por exemplo, uma empresa governamental decide contratar serviços advocatícios. A legalidade de tal forma de contratação já foi reconhecida pelo Tribunal de Contas da União.

É possível afirmar que a remuneração variável está diretamente relacionada à aplicação prática do princípio da eficiência, consagrado no artigo 37 do texto constitucional e de observância obrigatória pela administração pública. Objetiva-se, com base em tal princípio, a melhor gestão dos interesses públicos e a aplicação eficaz dos recursos públicos, em uma incessante busca da satisfação dos administrados. Ora, nada como criar antecipadamente metas que, se alcançadas pelo particular, tornarão mais eficiente e célere a prestação dos serviços ou a execução de obras previstas em determinada parceria público-privada.

Já o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), caracteriza-se como um instrumento dotado de personalidade jurídica própria, com a finalidade de “prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais” decorrentes dos contratos firmados mediante o regime de concessões administrativas ou patrocinadas previstos na Lei nº 11.079/2004. A Medida Provisória nº 575/2012, em seu artigo 1º, previu a possibilidade de tal fundo “prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis no mercado, inclusive para complementação” de eventuais outras garantias já prestadas pelo ente contratante.

A esse respeito, a lei das PPPs, antes das recentes alterações, elencava como modalidades de garantia: (1) a fiança, (2) o penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, (3) a hipoteca de bens imóveis pertencentes ao fundo, (4) alienação fiduciária, (5) outros contratos com efeito de garantia e (6) garantias vinculadas a um patrimônio de afetação gerado a partir da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP. Com as recentes alterações, o rol das garantias deixa de ser taxativo, passando-se a admitir as demais formas disponíveis no mercado.

Certamente, a possibilidade de prestação de novas garantias pelo Poder Público gera maior atratividade e segurança ao negócio. Tal fato poderá refletir na obtenção de um maior número de parceiros privados interessados na participação das futuras PPPs, aumentando a competitividade dos processos licitatórios a serem realizados.

Ainda no que diz respeito ao FGP, a nova legislação possibilita ao parceiro privado acionar tal fundo nos casos de: “crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público após quinze dias contados da data de vencimento; e débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após quarenta e cinco dias contados da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado” (nova redação do art. 18, §5º, da Lei nº 11.079/2004). Nessas hipóteses, o fundo é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pela administração pública, configurando-se como um reforço na segurança concedida ao parceiro particular no que tange ao recebimento dos valores a que faça jus.

Outra mudança que foi concretizada com a edição da MP consiste na possibilidade de que os estados, o Distrito Federal e os municípios comprometam até 5% de suas receitas líquidas com o pagamento de contraprestações em PPPs. Pela redação anterior, tal limite era de apenas 3%. O novo percentual funciona como uma ferramenta de estímulo à adoção do instituto, que vem ganhando forças, sobretudo com a realização de grandes obras de infraestrutura.

Em síntese, é possível constatar que a Medida Provisória nº575/2012 atualizou o instituto das Parcerias Público-Privadas, buscando atribuir maior eficiência em relação ao cumprimento do contrato pelo particular, a exemplo da instituição do mecanismo da remuneração variável.

Ademais, as novas disposições normativas apresentam um leque maior de garantias a serem oferecidas pelo governo ao parceiro privado, gerando maior atratividade ao negócio, e trazem maior segurança ao contratado diante das novas hipóteses de acionamento do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas, em caso de inadimplemento pelo parceiro público.

Por fim, conferiu-se maior estímulo à utilização do instituto pelos entes federativos. Isso porque, passou-se a admitir um endividamento maior de estados, Distrito Federal e municípios quando da realização de uma parceria público-privada.

Conteúdo extraído do site ConLicitação: http://portal.conlicitacao.com.br/noticias/sobre-as-recentes-alteracoes-na-lei-que-rege-as-ppps/#ixzz29gNriOiV

Rio+20: Secretário discute compras públicas sustentáveis

O secretário do TCU Rafael Lopes Torres participou, neste sábado (16), do painel “Compras públicas sustentáveis”, realizado no Riocentro, principal palco de debates da Rio+20. Torres falou sobre “Licitações sustentáveis e o controle externo”. Além dele, palestraram representantes do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP) e da Advocacia-Geral da União (AGU).


Rafael Lopes Torres esclareceu os presentes que, quando surgiu o tema licitações sustentáveis, muitos questionamentos eram feitos ao TCU a respeito da inserção de critérios ambientais em editais de licitação e se isso restringiria a competitividade dos certames. “Embora tais questões ainda sejam levantadas, isso ocorre cada vez menos, pois o amparo jurídico é cada vez mais claro”, disse o secretário.

Ele expôs que já havia permissivo para as licitações sustentáveis em diversos dispositivos da Constituição Federal, tais como o artigo 225 e o inciso V do art. 170, que tratam de meio ambiente equilibrado e de impacto ambiental. Mas que essa possibilidade foi se tornando mais clara com a edição da Lei 12.187, de 2009, que trata da Política Nacional de Mudanças Climáticas. Essa norma prevê critérios de preferência, em licitações, por propostas que possam propiciar mais economia de recursos naturais.

E para que não pairasse mais qualquer dúvida sobre a possibilidade de inserção de critérios sustentáveis, Torres informou que o próprio estatuto das licitações (Lei 8.666, de 1993) foi modificado para abarcar essa hipótese, pela Lei 12.349, de 2010. Essa norma determinou que a licitação se destina a selecionar a proposta “mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”.

Ainda foi promulgada a Lei 12.305, de 2010, que cria a Política Nacional de Resíduos Sólidos. Essa nova legislação também estabelece prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para produtos reciclados ou recicláveis com “critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis”.

Recentemente foi editado o Decreto 7.746, de 5 de junho de 2012, que estabelece “critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública (Cisap)”.

Além disso, no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, instituído pela Lei 12.462, de 2011, também há diretrizes sustentáveis a serem seguidas nas licitações e contratos para a Copa do Mundo de 2014, bem como para os Jogos Olímpicos e Paralímpicos do Rio de Janeiro de 2016.

Mesmo com todo o embasamento jurídico-legal, Rafael Lopes Torres reconheceu ser ainda um desafio para a administração pública realizar licitações sustentáveis sem restringir indevidamente a competitividade, que é um princípio que deve ser inerente a qualquer procedimento licitatório. Para realizar da forma correta, Torres orientou que os gestores sigam os diversos normativos que há a respeito, tais como a IN 1, de 2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, e a Portaria 2, de 2010, da mesma secretaria, que é do Ministério do Planejamento.

Para ilustrar a necessidade de seguir os normativos, o secretário comentou o Acórdão 122, de 2012, que anulou pregão do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio). De acordo com Torres, “a anulação da licitação nada teve a ver com os critérios de sustentabilidade”.

Para exemplificar, ele comentou que o edital do pregão previa como condição de habilitação a “comprovação de realização de programa interno de treinamento e de programa de coleta seletiva do papel para reciclagem”. No entanto, a IN 1, de 2010, da SLTI/MP estabelece que essa comprovação ocorra somente nos três primeiros da execução do contrato, e não como requisito para a habilitação.

Apesar de essa anulação ter ocorrido, Torres explicou que o TCU reconhece a importância da inserção de critérios sustentáveis nas licitações, e que o desfazimento do pregão se deu porque o ICMBio não cumpriu diversos dispositivos da IN 1, de 2010, da SLTI/MP.

Torres apontou também a desarticulação entre os programas relativos à sustentabilidade existentes, o baixo nível de gerenciamento e de institucionalização das ações, e que 73% das instituições não realizam licitações sustentáveis.

Diversas recomendações foram expedidas no Acórdão 1.752, de 2011. Entre elas, o secretário citou a importância da que orienta o Ministério do Planejamento a apresentar plano de ação. Este deverá orientar e incentivar todos os órgãos e entidades da administração pública federal a adotarem medidas para aumentar a sustentabilidade e a eficiência no uso dos recursos naturais. Nesse caso, em especial, no consumo de energia elétrica, água e papel.

Lei de Acesso é ignorada no Grande ABC

Publicação do Diário do Grande ABC de 20 de maio de 2012 Raphael Rocha A regulamentação da Lei de Acesso à Informação, na sexta-feira, pouco mudou a divulgação de dados públicos pelas prefeituras e câmaras do Grande ABC. Alguns executivos disponibilizaram ferramentas de consulta a contratos, como rege a atual legislação, mas a maioria dos Paços segue ignorando a determinação de escancarar as movimentações com dinheiro público. Prefeitura com maior Orçamento da região – R$ 3,7 bilhões -, São Bernardo é uma das que mais dificulta o acesso a informações oficiais. Não é possível resgatar transferências financeiras de anos anteriores, os dados não são detalhados e não é possível, pela internet, fazer requisição de documentos públicos. O parágrafo 2º, do artigo 2º, da lei 12.527, que trata sobre o acesso à informação, versa que “para cumprimento do disposto no caput (minuta da lei), os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet).” A situação é semelhante nos portais da transparência de Mauá e Ribeirão Pires. O site mauaense oferece publicações truncadas, de difícil compreensão a munícipes leigos, e sem espaço para pedidos de documentos oficiais do Paço. O portal de Ribeirão Pires, embora destrinche mais claramente os dados públicos, inclusive com salários dos agentes públicos, também falha ao não garantir o campo de busca a informações documentais. Isenta na antiga legislação que obrigou a criação de portais da transparência, a Prefeitura de Rio Grande da Serra sequer colocou o site oficial da administração no ar. Há pelo menos três semanas a página do Executivo aparece “em manutenção”. Pela nova Lei de Acesso à Informação, a cidade também teria de escancarar documentos, licitações, vencimentos de políticos. O portal anterior, além de não cumprir a obrigação de oferecer dados públicos, não era atualizado desde 2010. O site da Prefeitura de Santo André, que era um dos melhores em acesso a dados do governo, se adequou à nova legislação, garantindo espaço para o munícipe solicitar documentos da administração. Continua divulgando lista de salários dos servidores – incluindo comissionados – e publicando os atos oficiais e licitações em andamento. Porém, as informações ficam restritas a 2011 e 2012. A página do Paço de Diadema também cumpriu determinação da Lei de Acesso à Informação e assegurou, dentro do link do portal da transparência, espaço para requisição de documentação pública. O cidadão, no entanto, continua com dificuldade de saber o quanto a administração gastou em determinada licitação. O portal de São Caetano é outro a oferecer campo de solicitação de dados públicos. O portal da transparência, contudo, segue bastante confuso, com informações pouco explicativas e detalhadas, além de restrição à publicação de salários dos funcionários públicos – a tabela segue englobada, sem divulgação por cargos. Desde sexta-feira, prefeituras, autarquias, câmaras e setores do judiciário são obrigados a publicar licitação, editais e a minuta de contratos firmados. Além disso, ONGs (organizações não-governamentais) terão de prestar contas do repasse de dinheiro público, sob risco de multa e impossibilidade de convênios. O poder público tem até 30 dias para ceder a documentação pedida. O político que dificultar ou negar o acesso às informações públicas poderá ser indiciado por crime de improbidade administrativa. Reformulados, site de legislativos seguem tendência negativa Assim como as prefeituras, nem todas as câmaras conseguiram se adequar à Lei de Acesso à Informação. Alguns legislativos reformularam seus portais, mas não garantiram amplo acesso público a dados oficiais. Santo André construiu nova página e espaço para acesso a contratos. O problema é que os dados não estão disponíveis. Há alguns extratos de licitação, mas pouco elucidativos. Fora do ar desde o fim do ano passado, o portal da Câmara de São Bernardo está remodelado. Possibilita consulta a movimentações financeiras da Casa e até lista de presença dos vereadores nas sessões legislativas. O site de Diadema é outro com informações bem apresentadas. Mas não disponibiliza campo de solicitação a contratos públicos. Um incremento à página é lista de celulares privativos da Casa. Em abril, o Diário mostrou que telefones pagos pelo Legislativo eram usados por ex-funcionários para promoverem casa de shows. As páginas das câmaras de São Caetano, Mauá, Ribeirão Pires e Rio Grande da Serra também não fizeram adequações à Lei de Acesso à Informação.

CCJ mantém proibição a empresas de deputados em licitações

Publicação do Último Segundo de 18 de maio de 2012 Instituições controladas ou com participação societária de parlamentares não podem ter contratos com a administração pública Valor Online | 18/05/2012 14:26:34 – Atualizada às 18/05/2012 14:50:34 Texto: Empresas controladas ou com participação societária de deputados não podem ter contratos com a administração ou empresas públicas e também não podem participar de licitações. Este foi o entendimento consensual da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados, que aprovou nesta sexta-feira consulta com este entendimento constitucional. A consulta da Mesa Diretora à CCJ foi incitada por questionamento do deputado João Carlos Bacelar (PR-BA), realizada em fevereiro. Bacelar está sendo investigado pelo Conselho de Ética da Câmara por nepotismo cruzado, quando dois parlamentares trocam indicações de parentes ou amigos. O relatório do deputado Paulo Magalhães (PSD-BA) defendeu a proibição, mas liberava a participação de empresas ligadas a deputados em licitações, o que foi derrubado. “A licitação só tem um vencedor e um edital. O processo tem uma especificação que pode levar ao entendimento que poderia favorecer o deputado”, justificou o presidente da CCJ, deputado Ricardo Berzoini (PT-SP). A Constituição prevê que as empresas com a participação de deputados só podem manter contrato com empresas públicas se elas obedecerem a cláusulas uniformes, nas quais todos os concorrentes são submetidos às mesmas condições. Berzoini exemplificou que operações de financiamentos, seguro e créditos bancários se enquadram nessa regra.

Licitações com participação de microempresas e empresas de pequeno porte: para o fim do uso do benefício de desempate constante do § 9º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006 deverão ser somadas todas as receitas obtidas pela empresa pleiteante, inclusive as auferidas no mercado privado. O uso indevido de tal benefício implica fraude, justificante da aplicação da sanção da declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública

Licitante interpôs representação contra classificação, em primeiro lugar, da empresa Atran II Comércio e Serviços de Limpeza Ltda. no Pregão nº 00038/2010, realizado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro), cujo objeto consistiu na contratação de empresa especializada para execução de serviços de jardinagem, poda de árvores, capina, roçada e pintura de meios fios. Dentre outros argumentos, a representante alegou que a empresa Atran II utilizara indevidamente o benefício constante do art. 44 da Lei Complementar 123/2006, que concede a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) direito de preferência de contratação, em caso de empate em licitações. Ainda para a representante, a representada não poderia continuar a ser enquadrada como ME/EPP no exercício de 2010, nos termos do § 9º do art. 3º da mesma lei, tendo em vista seu faturamento em 2009. Porém, para a empresa Atran II, no exercício de 2009, não teria sido ultrapassado o limite máximo de R$ 2.400.000,00 de faturamento anual, pois haveria sido computado em suas receitas algumas pertencentes ao exercício de 2008. Entretanto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (MPTCU) rechaçou tal argumento, pois no cálculo efetuado e apresentado pela Atran II, teria sido considerada apenas parte das receitas auferidas em 2009, decorrentes do contrato celebrado com o Inmetro, isso porque, conforme o MPTCU, “o total de R$ 2.306.514,03 engloba tão somente os serviços prestados ao Instituto de janeiro a outubro/2009”, conforme apurado junto ao Portal da Transparência e ao Siafi. Deveriam ser somados, portanto, os valores auferidos pela empresa em novembro e dezembro, bem como os ‘pequenos contratos’ particulares, admitidos pela própria empresa. Tal prática, no juízo do MPTCU, implicou procedimento fraudulento, “que teve por escopo possibilitar à empresa fazer uso indevido do tratamento diferenciado e favorecido dispensado às ME e EPP por força da Lei Complementar 123/2006”. O Tribunal, então, com suporte em proposta do relator, decidiu declarar a Atran II Comércio e Serviços de Limpeza Ltda. inidônea para licitar e contratar com a Administração Pública, pelo período de um ano. Acórdão n.º 1172/2012-Plenário, TC 011.672/2011-0, rel. Min. José Múcio Monteiro, 16.5.2012.

Câmara lança debate sobre mudança na Lei das Licitações

Publicação da Agência Câmara de Notícias de 13 de março de 2012

O deputado Fabio Trad (PMDB-MS) lançou nesta terça-feira (13) o debate virtual no portal e-Democracia sobre a proposta (PL 1292/95) de mudanças na Lei das Licitações (8666/93), da qual ele é relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ).

O e-Democracia, portal de interação da Câmara dos Deputados, tem o objetivo de incentivar a participação da sociedade no processo de elaboração de leis. No portal, são disponibilizadas comunidades virtuais para o debate de temas em tramitação na Casa. No caso da Lei das Licitações, quatro especialistas vão acompanhar o debate, dar sugestões ao relator e postar nos fóruns. São eles os juristas Celso Antonio Bandeira de Melo, Marlene Kempfer Bassoli, Wladimir Rossi Lourenço e Augusto Dal Pozzo.

A contratação de entidade para prestação de serviços de assistência médica a servidores deve, em regra, ser precedida de licitação, sob pena de afronta ao disposto no art. 2º da Lei nº 8.666/93

Embargos de declaração opostos pelo Serviço Federal de Processamento de Dados – Serpro pleitearam reforma da seguinte determinação contida no subitem 9.2 do acórdão 1780/2011 – Plenário: “9.2. fixar (...) o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a partir da publicação deste acórdão, para que o Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro) rescinda o convênio de reciprocidade celebrado com a Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi), em 2009, com vigência até 2014, tendo por objeto a utilização mútua das redes credenciadas para prestação de serviços de assistência médico-hospitalar, por afronta ao art. 2º da Lei nº 8.666/93”. Tal deliberação foi proferida com fundamento em Voto de Ministro revisor, que trouxe a baila comando contido no art. 21 e § 1º da Resolução Normativa nº 137/2006 da Agência Nacional de Saúde Suplementar: “Art. 21. A entidade de autogestão deverá operar por meio de rede própria, credenciada,contratada ou referenciada, cuja administração será realizada de forma direta. § 1º Excepcionalmente, e mediante prévia comunicação à ANS, poderá ser contratada rede de prestação de serviços de entidade congênere ou de outra operadora em regiões ou localidades com dificuldades ou carência de contratação.”. Tendo em vista a natureza do ajuste celebrado entre o Serpro e a Cassi, asseverou, naquela oportunidade: “Essa prestação de serviços pode se dar por meio de rede credenciada junto a entidades de autogestão ou contratada por meio de licitação exclusivamente para esse fim”. E mais: “a previsão de utilização da rede de uma entidade de autogestão por outra só poderá ocorrer em caso excepcional, observadas as restrições impostas no dispositivo regulamentar acima destacado”. Ao final, concluiu: “o ajuste tem a natureza de uma contratação para prestação de serviços de assistência médica, devendo, pois, ser precedida de licitação na forma disciplinada na Lei nº 8.666/93”. O embargante, inconformado, apontou supostas omissões e obscuridades na decisão recorrida e argumentou, em essência, que a legislação vigente não respaldaria a conclusão de que natureza da avença seria “contratual”, ao invés de “convenial”. Após repisar os fundamentos contidos no Voto condutor da decisão recorrida, demonstrou a ausência de obscuridades ou omissões na decisão recorrida. O Tribunal, então, ao acolher proposta da relatora dos embargos, decidiu conhecê-lo e, no mérito, rejeitá-los. Acórdão n.º 5130/2012-Plenário, TC 030.583/2007-9, rel. Min. Ana Arraes, 7.3.2012.

Na licitação para contratação de empresa especializada no fornecimento de vale alimentação, na forma de cartão eletrônico ou tecnologia similar, apesar de discricionária a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados, o gestor deve estar respaldado em estudo técnico para fixar tal número, devendo reduzir a termo o referido estudo e juntá-lo aos autos do processo licitatório

Mediante Representação, o Tribunal examinou possíveis irregularidades na Concorrência nº 61/2011, conduzida conjuntamente pelos Departamentos Regionais de São Paulo do Serviço Social da Indústria – (Sesi/SP) e Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – (Senai/SP) com o intuito de contratar empresa especializada no fornecimento e manuseio de vale alimentação, apresentado na forma de cartão magnético ou tecnologia similar, para aquisição de produtos em estabelecimentos comerciais credenciados, em municípios situados no Estado de São Paulo. Dentre tais irregularidades, constou o número mínimo de estabelecimentos fixado no edital do certame, o qual, segundo a representante, seria exorbitante e conduziria à restrição do caráter competitivo da licitação, além de direcionar o resultado para empresa certa, já que, em seu entender, apenas uma atenderia a tal exigência. Para o relator, entretanto, apesar de a representante ter afirmado a exorbitância na estipulação do número mínimo de estabelecimentos credenciados por município, não teria trazido aos autos estudos técnicos ou quaisquer outros argumentos capazes de demonstrar a consistência do alegado. De outro lado, a jurisprudência do TCU, ainda consoante o relator, tem caminhado no sentido de que a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados se insere na atuação discricionária do gestor, pois a ele compete definir com precisão a real necessidade de atendimento aos beneficiários do vale alimentação. Mas, para tanto, embora tal exigência se refira ao juízo discricionário da Administração, não pode ser aleatória a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados. E, na espécie, não constou dos autos estudo ou perfil técnico que evidenciassem, de maneira clara, os critérios utilizados pelos gestores do Sesi/SP e do Senai/SP, para a definição de rede mínima de credenciados, embora se verificasse dos argumentos de defesa que na fixação de tal número foram sopesados alguns critérios. Por conseguinte, votou por que o TCU expedisse determinação às entidades para que, em futuras licitações promovidas para contratação de empresas especializadas na implementação de vale alimentação a seus empregados, explicitem e definam claramente, no processo atinente à licitação, os critérios técnicos referentes à fixação das quantidades mínimas de estabelecimentos ao recebimento dos referidos vales e que tais critérios sejam oriundos de levantamentos estatísticos, parâmetros e de estudo previamente realizados. Precedentes citados: Acórdãos nos 7083/2010, da 2ª Câmara, 115/2009 e 1071/2009, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2367/2011-Plenário, TC-015.752/2011-9, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 31.08.2011.

Quando da habilitação de microempresa e de empresa de pequeno porte que tenha utilizado a prerrogativa de efetuar lance de desempate, deve ser verificado se o somatório dos valores das ordens bancárias recebidas pela empresa extrapola o faturamento máximo permitido como condição para esse benefício

Noutro procedimento levado a efeito na auditoria realizada pelo Tribunal na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - (MPOG), com o objetivo de verificar a consistência e a confiabilidade dos dados constantes do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - (Siasg) e do sistema Comprasnet, a unidade técnica buscou verificar ocorrências de microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) que utilizaram o benefício previsto no § 2º do art. 44 da Lei Complementar 123/2006 (lance de desempate), mas foram beneficiárias de ordens bancárias em somatório superior ao limite estabelecido pelo art. 3º, inciso II, da mesma LC, no ano anterior (ordens bancárias provenientes do sistema Siafi em montante superior a R$ 2,4 milhões). Os resultados indicaram casos em que, por exemplo, empresas que faturaram mais de 10 milhões reais em 2008 continuaram a usufruir, indevidamente, do benefício da LC 123/2006. Por conseguinte, a unidade instrutiva propôs que o Tribunal determinasse à SLTI/MP a inserção no Comprasnet de controle capaz de identificar, por meio de consultas ao Siafi, empresas em situação fiscal incompatível com o seu real faturamento e que tentem utilizar o benefício previsto no art. 44, § 2º, da LC 123/2006, de forma a impossibilitar a emissão de seu lance de desempate nos certames licitatórios. Além disso, sugeriu a unidade técnica que o TCU recomendasse aos gestores de sistemas de pregão eletrônico (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal) que orientassem seus usuários a verificar no Portal da Transparência, quando da habilitação de microempresas e de empresas de pequeno porte que tenham utilizado a prerrogativa de efetuar lance de desempate, se o somatório dos valores das ordens bancárias recebidas pela empresa extrapola o faturamento máximo permitido como condição para esse benefício. As propostas, encampadas pelo relator, foram aprovadas pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdão nº 1028/2010, do Plenário. Acórdão n.º 1793/2011-Plenário, TC-011.643/2010-2, rel. Min. Valmir Campelo, 06.07.2011.

Contratos de serviços de publicidade: a empresa contratada pelo Poder Público deve exigir da empresa eventualmente subcontratada a documentação relativa à regularidade fiscal prevista no art. 29 da Lei 8.666/1993

Embargos de declaração foram opostos contra o Acórdão n° 2.082/2009-Plenário, por meio do qual o Tribunal apreciou pedido de reexame e decidiu manter intactos os termos do Acórdão nº 115/2006 -1ª Câmara, no qual se determinou à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Desenvolvimento Agrário – (SPOA/MDA) que passasse a exigir, nos casos de subcontratação de terceiros para realização de serviços relacionados com contratos de publicidade, documentos comprobatórios da regularidade fiscal dos candidatos à subcontratação, nos termos do art. 29 da Lei nº 8.666/1993. Dentre outros argumentos apresentados, a embargante alegou que não seria necessário à agência de propaganda contratada pelo Poder Público exigir a regularidade fiscal prevista no art. 29, incisos III e IV, da Lei nº 8.666/1993, de seus subcontratados, em face de se tratar de matéria tributária, a qual fugiria à competência da agência de propaganda. Ademais, ainda para a embargante, o Tribunal teria sido omisso ao determinar, genericamente, que fossem exigidos tais comprovantes de regularidade fiscal, sem especificar quais seriam os documentos necessários. O relator entendeu, todavia, que a decisão embargada não deveria ser reformada. Segundo ele, reafirmando a decisão anterior objeto dos embargos, “a exigência da regularidade fiscal da possível subcontratada é decorrência lógica do requisito legal da comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada. Se terceiros, que não o contratado, vão executar serviços, ainda que indiretamente, para o Poder Público, tal prestação não pode ser oriunda de empresa irregular”. Não haveria, portanto, justificativa para que a subcontratação se situasse à margem dos termos e limitações constantes do instrumento convocatório, não existindo qualquer razão para que o subcontratado fosse eximido do dever de comprovar sua regularidade fiscal. A partir dos argumentos constantes do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Precedentes citados: Acórdãos nos 226/2000, 2062/2006, 814/2007 e 79/2008, todos do Plenário. Acórdão n.º 1272/2011-Plenário, TC-018.625/2005-3, rel. Min. Augusto Nardes, 18.05.2011.

Em contratação de serviços de assistência médico hospitalar para empregados públicos devem ser admitidos todos os tipos de operadoras de plano de assistência à saúde previstos no art. 1º da Lei nº 9.656/1998, salvo exceções tecnicamente fundamentadas

Representação foi intentada junto ao Tribunal, em razão de possível ilegalidade no Pregão Presencial nº 01/2011, realizado pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo - (Ceagesp), cujo objeto referia-se à contratação de empresa de seguro-saúde para a prestação de serviços de assistência médico hospitalar para os empregados da instituição. Em seus exames, o Tribunal analisou suposta irregularidade relativa à permissão para a participação no certame dada apenas para operadoras de seguros privados. Nesse quadro, o item 5.1.1 do edital teria exigido que as licitantes fossem regidas pelas normas do Conselho Nacional de Seguros Privados - (CNSP), da Superintendência de Seguros Privados - (Susep) e que fossem registradas ou autorizadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - (ANS). Após provimento cautelar em que decidira pela suspensão do certame, o Tribunal promoveu oitiva da Ceagesp, a qual informou que “somente o sistema de seguro-saúde permite o reembolso das despesas médicas sempre que os usuários optarem por realizar consultas ou procedimentos médicos por profissionais, clínicas, laboratórios e hospitais que não façam parte da rede credenciada da futura prestadora dos serviços”. Assim, para a Ceagesp, caso se optasse pelo caminho de contratação de plano de saúde para seus empregados, estes estariam restritos apenas aos prestadores conveniados, daí a opção pelo sistema de seguro-saúde. Para o relator, no entanto, não haveria respaldo legal para a exigência. Segundo ele, desde as alterações promovidas pela Medida Provisória nº 2.177 44/2001, portanto, há quase dez anos, a Lei nº 9.656/1998 não mais apresentaria diferenciação entre planos e seguros de saúde. Enfatizou o relator que, em conformidade com o art. 1º do normativo referenciado, “a operação de planos privados de assistência à saúde é permitida a sociedades civis ou comerciais, a cooperativas e a entidades de gestão, desde que cumpram os requisitos legais, entre os quais não está incluída a submissão a normas no CNSP ou da Susep”. Além disso, na definição de plano privado de assistência à saúde (inc. I do art. 1º da Lei nº 9.656/1998), constaria a faculdade de remuneração ao prestador de serviços médicos mediante pagamento direto da operadora ou por reembolso ao associado. Assim, por entender serem inaceitáveis os argumentos apresentados pela Ceagesp, votou o relator por que o Tribunal considerasse procedente a representação, determinando à entidade administrativa que eliminasse toda e qualquer exigência que restringisse a participação no certame somente às empresas de seguro-saúde, o qual deveria passar a admitir todos os tipos de operadoras de plano de assistência à saúde previstos no art. 1º da Lei nº 9.656/1998, salvo exceções tecnicamente fundamentadas. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua concordância. Acórdão n.º 1287/2011-Plenário, TC-005.862/2011-6, rel. Min. José Múcio Monteiro, 18.05.2011.

Fornecimento de vales-alimentação: a exigência quanto à apresentação da rede credenciada de estabelecimentos por parte das empresas deve ocorrer na fase de contratação e não na de habilitação do certame

Recurso de agravo foi interposto pelo Departamento Nacional do Serviço Social da Indústria – (Sesi/DN) e pelo Departamento Nacional de Aprendizagem Industrial – (Senai/DN), em razão da concessão de medida cautelar pela qual foi suspensa a realização do Pregão Conjunto nº 67/2010 CNI/Sesi/Senai/IEL, cujo objeto consistiu na contratação de empresa especializada na prestação de serviços de alimentação coletiva (refeição-convênio), em todo o território nacional, por empregados das entidades nacionais que integram o sistema indústria, pelo período de 12 (doze) meses. A cautelar foi concedida em razão de representação de empresa licitante contra supostas exigências excessivas, contidas no edital do certame, tal como a obrigatoriedade de os licitantes apresentarem, na fase de habilitação técnica, declaração de que atuaria em todos os Estados Brasileiros e de que possuiriam estabelecimentos comerciais credenciados que admitissem pagamento de refeição e alimentação, por meio de vale-alimentação, fornecido pela licitante, em todas as Capitais dos 26 (vinte e seis) estados do país e no Distrito Federal, bem como em todos os municípios com população igual ou superior 100.000 (cem mil) habitantes. Para os recorrentes, “contratar empresa que não tenha rede credenciada nacional, e sem a abrangência esperada, por certo gerará um sério prejuízo ao empregado das entidades, que justamente recebe o benefício do vale refeição para custear a sua alimentação, independentemente de estar trabalhando dentro ou fora de suas sedes”, argumento que, inclusive, contou com o reconhecimento do relator, o qual, todavia, divergiu quanto ao momento em que a comprovação da capacidade por parte da empresa interessada deveria ser realizada. Segundo ele, não seria razoável “a exigência de que todas as empresas interessadas em contratar com a Administração sejam obrigadas, ainda na fase de habilitação do pregão, de manter estabelecimentos comerciais credenciados em todas as capitais dos estados brasileiros e em todos os municípios com mais de cem mil habitantes”, em linha com a jurisprudência do Tribunal. Ainda para o relator, a exigência de habilitação constante do processo licitatório, “levada a extremos, poderia inclusive estimular a formação de cartel, pois só poderiam participar de licitações as poucas grandes empresas desse seguimento comercial, o que, de certa forma teria se confirmado, uma vez que somente três empresas apresentaram propostas neste pregão”. Ressaltou, mais uma vez com amparo na jurisprudência do Tribunal, que “a exigência da apresentação da rede credenciada deveria ocorrer na fase de contratação, sendo permitido um prazo razoável para que a vencedora do certame credenciasse os estabelecimentos comerciais fornecedores de refeição”. Propôs, então, que fosse negado provimento ao agravo, no que obteve a aprovação do Plenário. Acórdão n.º 307/2011-Plenário, TC-032.818/2010-6, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 09.02.2011.

É lenda acreditar em Robôs no pregão eletrônico, assim como acreditar em Papai Noel

Na edição da Revista Veja de 22 de dezembro, foi publicada a matéria “Matrix Federal”, assinada por Gustavo Ribeiro, que aborda a falibilidade do sistema de compras eletrônicas utilizado pelo Governo Federal, o Comprasnet. Segundo o autor, “ao contrário do que se pensava, o sistema não é imune a manipulação”.

A informação dá conta de que um programa de computador desenvolvido por Hackers cria lances automáticos para cobrir o menor valor dado pelos concorrentes. Gustavo Ribeiro também menciona que a empresa Viganet comercializa um software dessa espécie e que de acordo com seu gerente de negócios, Pedro Ramos, “O usuário do produto pode cobrir qualquer oferta sem chamar a atenção”. A razão consiste no tempo para cobrir os lances dos adversários. Enquanto um operador humano leva mais de cinco segundos para registrar um lance, o programa o faz em 140 milésimos de segundo, ou menos.


É exatamente esse tempo reduzido para o oferecimento de lance inferior ao dos concorrentes que assegura a vitória no pregão, uma vez que no tempo de encerramento randômico, o uso do software permite à empresa estar sempre à frente em relação aos concorrentes que registram seus lances no sistema por operador humano.

Tal como destacado na matéria, o uso dessa ferramenta não encontra óbice legal e não lesa os cofres públicos. Pelo contrário, a Lei nº 10.520/02 que estabelece a modalidade pregão não veda essa prática. De igual sorte, como a empresa vencedora cotou o menor lance, a Administração não deixou de firmar o melhor negócio.

A questão que preocupa não se atrela a eventual prejuízo a vantajosidade, mas sim a igualdade. Se o sistema efetivamente é capaz de assegurar a vitória ao licitante que o utiliza, então a licitação possui um vencedor desde antes de sua abertura, o que aniquila a competição e, por consequência, viola o ideário de igualdade entre os concorrentes.

A questão é realmente preocupante. Não é demais lembrar que, de acordo com a Constituição da República, as contratações da Administração Pública serão precedidas de processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI). A Lei nº 8.666/93, por sua vez, eleva a igualdade a uma das finalidades do procedimento, ao mencionar que “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, (…)” (art. 3º).

Logo, não haverá verdadeiramente licitação se não forem asseguradas condições de igualdade na disputa entre os interessados em contratar com a Administração Pública, por maior que seja a vantajosidade aferida ou mesmo o desenvolvimento nacional proporcionado pela contratação firmada.

Além do princípio da igualdade, a utilização de robôs para envio de lances, inviabilizando a disputa isonômica entre os licitantes, viola outro princípio da Administração Pública, qual seja a moralidade. A moralidade administrativa transcende a legalidade imposta pela ordem jurídica. A lei encontra-se inserida na moral. Logo, ainda que a prática em questão não viole expressa disposição legal, ser conivente com a utilização de um expediente que agride a finalidade constitucional da licitação parece atentar contra os padrões da ética e da moral que se espera que sejam empregados pelo administrador no exercício da função administrativa.

Certamente, o interesse geral, público e necessário não se alinha e não admite o emprego de expedientes que atentem contra a lisura e o escorreito processamento dos certames licitatórios. Daí porque, como bem explica Carlos Ari Sundfeld, nas licitações os princípios da moralidade e da probidade “Obrigam licitador e licitantes a observarem pautas de conduta honesta e civilizada, interditando conluios para afastar disputantes, acordos para aumentos de preços, decisões desleais, etc.” (SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 20.).

Tudo leva a crer não ser novidade o uso de robôs para aqueles que atuam no processamento dos pregões eletrônicos. Segundo trecho do Voto do Ministro-Relator, Valmir Campelo, no Acórdão nº 1.647/2010-Plenário-TCU, “Uma falha importante constatada pelo Tribunal foi o uso de dispositivos de inserção automática (robôs) para o envio de lances durante o pregão eletrônico. O referido dispositivo tecnológico continua comprometendo a isonomia entre os participantes do certame licitatório, visto que a atual regra “antirrobô” do “Comprasnet” não é suficiente para atingir o objetivo de impedir a vantagem competitiva existente”.

Naquela oportunidade, foram analisadas as Manifestações da Ouvidoria – TCU de nºs 24.099 e 26.725, nas quais, em suma, registram-se depoimentos de licitantes que se sentiram prejudicados por terem identificado a resposta extremamente rápida de outros licitantes, numa agilidade impossível de ser acompanhada por operador humano. Inclusive, segundo informação contida no próprio Acórdão nº 1.647/2010-Plenário-TCU, “Tal contestação é de conhecimento da SLTI, que implementou regra de negócio intitulada “antirrobô”, a qual solicita código de confirmação para licitantes que apresente lance em período inferior a 6 segundos, em relação a seu lance anterior (fl. 87v, anexo 4)”.

Daí porque, a partir dos elementos constantes dos autos e com base nos apontamentos do Ministro-Relator, o Plenário do TCU determinou à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que, “no prazo de noventa dias adote meios de prover isonomia entre os licitantes do pregão eletrônico, em relação a possível vantagem competitiva que alguns licitantes podem obter ao utilizar dispositivos de envio automático de lances (robôs);”.

A publicação do Acórdão nº 1.647/2010-Plenário-TCU no Diário Oficial da União se deu em 19/07/2010 e até o presente momento a única manifestação da SLTI o sobre o uso de robôs foi uma nota divulgada no sítio eletrônico do Ministério do Planejamento em 20 de dezembro, na qual a Secretária Glória Guimarães explica que “A utilização desses programas não garante vitória no pregão, pois nosso sistema é preparado para rejeitar lances em intervalos menores dos que são alcançados por uma pessoa”. A nota também menciona que, “Em parceria com o Serpro, o MP tem feito aplicações contínuas para bloquear possíveis ‘vantagens’ oferecidas por softwares que executam comandos automatizados” (http://www.planejamento.gov.br/noticia.asp?p=not&cod=6878&cat=94&sec=7).

Ao que tudo indica, preocupar-se com o uso de robôs representa um exagero, repousando em paz a isonomia, a competitividade e a moralidade nos pregões eletrônicos, de sorte a não haver razão para se preocupar com a lisura dos procedimentos eletrônicos, sendo mais provável o Papai Noel aparecer no próximo dia 25 a se verificar de fato a exposição do Sistema Comprasnet a atuação de robôs que desvirtuem ou prejudiquem a igualdade entre licitantes nos pregões eletrônicos. Será?!?

Autoria: Ricardo Alexandre Sampaio, texto publicado no Blog da Zenite na data de 21 de dezembro de 2010.

Licitação para contratação de prestação de serviços: 2 - Uso obrigatório do pregão para contratação de serviços comuns

Ainda na decisão monocrática relativa à Concorrência nº 006/2010, sob a responsabilidade da Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo -Ceagesp, cujo objeto é a contratação de serviços de coleta seletiva conteinerizada, reciclarem, compostagem, transbordo, transporte e destinação final de resíduos provenientes das áreas de operação e comercialização de produtos situados dentro do Entreposto Terminal de São Paulo, o relator ressaltou outra possível irregularidade, desta feita relativa à definição da modalidade aplicável à contratação. Para o relator “O objeto licitado pode ser incluído na categoria de bens e serviços comuns, especificada pela Lei n.º 10.520, de 2002, e pelo Decreto n.º 5.450, de 2005. Deveria, portanto, ser licitado por meio de pregão, conforme a jurisprudência do Tribunal sobre o tema”. Após evidenciar os normativos que ordenam o assunto, o relator entendeu que os serviços pretendidos pela Ceagesp são comuns e, portanto, devem ser licitados por intermédio de pregão. Assim, apesar de não alegado pela representante, o relator determinou a oitiva da Ceagesp para que se pronunciasse quanto ao “motivo por que a modalidade de licitação escolhida não foi “pregão”, visto que seu objeto inclui-se na categoria ‘serviço comum’, conforme estabelecido no art. 1º, parágrafo único, da Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002”. Ao final, o relator determinou cautelarmente à Ceagesp que não desse continuidade à Concorrência nº 006/2010 até o julgamento de mérito da questão pelo Tribunal. O Plenário referendou a decisão do relator. Precedentes citados: Acórdãos 265/2010, 767/2010 e 872/2010, todos do Plenário Decisão monocrática no TC-017.914/2010-8, rel. Min. Raimundo Carreiro, 21.07.2010.

Registro, no Sicaf, das sanções aplicadas por órgãos ou entidades não integrantes do SISG e que optaram por ter registro próprio

Levantamento de auditoria realizado na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão teve por objetivo conhecer o conjunto de sistemas informatizados que compõem ou subsidiam o portal www.comprasnet.gov.br, no qual são realizados os pregões eletrônicos dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (Sisg). Um dos seus módulos é o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf. Ao apreciar o relatório produzido pela equipe de auditoria, o relator destacou em seu voto que o Sicaf “não contempla o registro de ocorrências, a exemplo das impeditivas de contratar, de órgãos ou entidades não integrantes do Sisg e que optaram por ter cadastro próprio, nos termos da Lei nº 8.666/93, art. 34, § 2º. O fato possibilita a contratação de pessoa impedida de licitar e contratar com a Administração Pública, a exemplo das sanções previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 e no inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93”. Em razão disso, o relator propôs e o Plenário determinou à SLTI que “...de modo a evitar que fornecedores impedidos possam ser habilitados em pregões eletrônicos, inclua, no prazo de noventa dias, mecanismo no sistema Comprasnet que avise aos pregoeiros, oportunamente, caso empresas vencedoras da fase competitiva do pregão possuam registro de suspensão ou impedimento, de acordo com os registros do Sicaf”. Acórdão n.º 1647/2010-Plenário, TC-012.538/2009-1, rel. Min. Benjamin Zymler, 14.07.2010.

RESERVA EXCLUSIVA DE ME/EPP EM LICITAÇÃO

Edital de Licitação que apresenta vigência contratual por doze (12)meses, podendo ter a sua duração prorrogada por períodos iguais esucessivos, limitada a sessenta meses (art. 57 da Lei nº 8.666/93), eque reserva tal licitação, exclusivamente, à participação de ME/EPP’sem certame, sem considerar as possíveis prorrogações fere o art. 3º doEstatuto das Licitações (8.666/93).

“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância doprincípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta maisvantajosa para a Administração e será processada e julgada emestrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, daimpessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, daprobidade administrativa, da vinculação ao instrumentoconvocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

§ 1 É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem oseu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinçõesem razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes oude qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;”

Como se vê, o §1º do art. 3º do Estatuto das Licitações (Lei 8.666/93),cuja regra PROÍBE, o processo licitatório, admitir, prever, incluir outolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições quecomprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo eestabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, dasede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstânciaimpertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

Sabe-se que o Tribunal de Contas da União tem uma posição singularna Administração pública, tendo em vista sua incumbênciajurisdicional administrativa e, nessa trilha, é notório que os julgados doTCU revestem-se de caráter orientador para toda a Administraçãopública, e são precedidos de amplo e dedicado estudo, assim sendo, évital trazer à luz, as seguintes orientações acerca do tema:

JURISPRUDÊNCIA TCU: “ACORDAM os Ministros doTribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ªCâmara, com fundamento no art. 1º, inciso I, 16, inciso II,18 e 23, inciso II, da Lei nº 8.443/92, pelas razões expostaspelo Relator, em:

(...)

9.2.7. passe a considerar os valores totais correspondentesà hipótese de prorrogação máxima dos contratos deserviços de prestação continuada quando da escolha damodalidade de licitação a ser utilizada;”

(Acórdão 1725/2003 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA TCU: “ACORDAM os Ministros doTribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária,com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23,inciso II, da Lei nº 8.443/92, em:

(...)

8.3.10. efetue o planejamento adequado das reaisnecessidades do Órgão, relativas às obras, serviços eaquisições, com vistas ao dimensionamento correto doobjeto a ser licitado, de modo que ao prever prorrogaçõescontratuais, seja adotada modalidade mais ampla, evitandoa possibilidade de fracionamento de despesas para fugir damodalidade adequada de licitação (arts. 8° e 23 da Lei n°8.666/93);”

(Acórdão 260/2002-Plenário)

Nessa linha de analogia, não se pode deixar de trazer oentendimento do administrativista Marçal Justen Filho, em sua obraComentários à Lei de Licitações e Contratos (Dialética, 11ª ed. 2005, p.206), dispondo que:

"Outra questão que desperta dúvida envolve os contratos deduração continuada, que comportam prorrogação. A hipótese serelaciona com o disposto no art. 57, inc. II. Suponha-se previsão decontrato por doze meses, prorrogáveis até sessenta meses.Imagine-se que o valor estimado para doze meses conduz a umamodalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superaçãodo limite previsto para a modalidade. Em tais situações, pareceque a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com ovalor correspondente ao prazo total possível de vigência docontrato. Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor desessenta meses. Isso não significa afirmar que o valor do contato,pactuado por doze meses, deva ser fixado de acordo com omontante dos sessenta meses. São duas questões distintas. Ovalor do contrato é aquele correspondente aos doze meses. Amodalidade de licitação deriva da possibilidade da prorrogação".

Assim sendo, nas balizas da Lei, da melhor doutrina e dajurisprudência dominante, usando da prudentemente da analogia,depreende-se que não há razão para um Edital editalício que tragavigência contratual por doze (12) meses, mas podendo ser prorrogadapor períodos iguais e sucessivos, limitada a 60 meses, e que nãoconsidere no seu valor estimado os valores totais correspondentes àhipótese de prorrogação (soma superior a 80 Mil reais), ser reservado,exclusivamente, às ME/EPP.

Sempre que num Edital, o valor estimadopara a contratação (12 meses), computando-se às possíveisprorrogações previstas no Edital e na Minuta do Contrato(limitado a 60 meses), SUPERAR a faixa para aEXCLUSIVIDADE estabelecida no art. 6º do Decreto 6.204/07e inc. I do art. 48 da LC 123/06 (80 Mil reais), NÃO HÁ O QUESE FALAR EM LICITAÇÃO EXCLUSIVA ÀS ME/EPP,PORTANTO.

Exigências de habilitação indevidas: 2 - Exigência de capital social mínimo junto com a prestação de garantia de participação no certame

Outra possível irregularidade apontada na Concorrência n.º 5/2007, promovida pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Administração Regional do Mato Grosso (Senar/MT), destinada à contratação de empresa para fornecimento, instalação e ativação de um sistema integrado de vigilância nas dependências do edifício-sede daquele serviço social autônomo, foi a exigência de capital social mínimo de forma concomitante com a garantia de participação na licitação. O relator anuiu à manifestação da unidade técnica, para a qual “a jurisprudência do TCU é clara ao afirmar que a Administração não pode exigir, para a qualificação econômico-financeira das empresas licitantes, a apresentação de capital social ou patrimônio líquido mínimo junto com a prestação de garantia de participação no certame. […] De acordo com as alíneas 'c' e 'd' do inciso III do art. 12 do Regulamento de Licitações e Contratos do Senar, existem três alternativas para que essa entidade se assegure de que os licitantes terão condições financeiras mínimas para executar o objeto licitado, quais sejam: capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou prestação de garantia. Nota-se que apenas uma das três alternativas supramencionadas seria o suficiente para resguardar o Senar/MT de eventuais danos ou prejuízos advindos de inadimplência ou dano causado pela empresa vencedora do certame. Portanto, não se justifica a exigência concomitante de capital social mínimo com as garantias previstas no art. 27 do Regulamento de Licitações e Contratos dessa entidade, o que torna tal atitude uma forma de frustrar a participação de potenciais licitantes.”. No que concerne a possível aplicação de sanção pecuniária, o relator registrou que essa medida não se mostrava razoável, “posto que desproporcional às condutas dos agentes, que, apesar de equivocadas, não resultaram em grave ofensa às normais legais e regulamentares”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir tão somente alerta ao Senar/MT. Precedentes citados: Decisão n.º 1.521/2002-Plenário; Acórdãos n.os 701/2007 e 1.028/2007, ambos do Plenário; Acórdão n.º 1.039/2008-1ª Câmara. Acórdão n.º 1622/2010-Plenário, TC-016.958/2007-8, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 07.07.2010.

Inovações do Decreto n.º 7.174/2010 quanto ao exercício do direito de preferência

Representação formulada ao TCU indicou possíveis omissões no edital do Pregão Eletrônico n.º 964/2010, promovido pelo Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro), tendo por objeto a “locação de um no-break trifásico e um grupo gerador trifásico, para alimentar e proteger as cargas ligadas à chave estática do bloco 1D da entidade, por um período de 12 meses”. Entre as supostas omissões no instrumento convocatório, a representante destacou a “falta de regra para exercício do direito de preferência do produto nacional nas compras de bens de informática e automação, no tocante à preferência da ME e EPP”. No que tange à preferência de microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP), o relator considerou indevido o questionamento da representante, haja vista que o edital “disciplinou tal prerrogativa à luz do Capítulo V da Lei Complementar n.º 123/2006”. Já quanto à alegada falta de regra para o exercício do direito de preferência dos produtos nacionais, o relator entendeu assistir razão à representante, isso porque o objeto do pregão tratava de prestação de serviço correspondente à disponibilização de gerador e no-break, acrescidos das atividades necessárias para assegurar o regular funcionamento dos equipamentos, sendo, pois, “obrigatória a preferência descrita no art. 3º da Lei nº 8.248/91”. Todavia, nos termos do art. 8º do Decreto n.º 7.174/2010, “o exercício do direito de preferência será concedido, em primeiro lugar, para as ME/EPP dispostas no supramencionado Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006 (inciso I). Apenas depois é que se aplicam as regras de preferência nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248/91, quando existirem fornecedores de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país cuja proposta seja até 10% acima da melhor proposta válida (incisos II, III e IV).”. Compulsando os autos, o relator constatou que as únicas propostas no intervalo de até 10% acima do melhor preço eram de empresas também enquadradas como ME/EPP. Assim sendo, acrescentou ele, “as melhores propostas são de empresas que se enquadram no Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006, atendendo ao contido art. 8°, inciso I, do Decreto nº 7.174/2010”. Portanto, a ausência da previsão de preferência para fornecedores que utilizam tecnologia nacional, nos termos do art. 3º da Lei n.º 8.248/91 e do art. 8º, incisos II, III e IV, do Decreto n.º 7.174/2010, “não alterou, no caso concreto, o resultado da licitação”. Ao final, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu considerar parcialmente procedente a representação e “alertar o Serpro - Regional São Paulo” acerca da “falta de regras no edital do Pregão Eletrônico nº 964/2010 para o exercício do direito de preferência dos produtos nacionais”. Acórdão n.º 4056/2010-1ª Câmara, TC-016.408/2010-1, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 06.07.2010.